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      新三板最早发源于北京中关村,原来主要是针对一些相对高科技的企业。而之所以叫“新三板”,是因为还存在一个“老三板”,主要承载退市企业、很久以前的STAQ、NET转让系统三部分的公司股权转让,由于中关村的企业有限,因而当时的新三板也没有多少成交量,极度不活跃,老三板基本已经死了。


      从2013年1月16日全国中小企业股份转让系统在北京金融街揭牌到同年12月14日国务院发布《关于全国中小企业股份转让系统有关问题的决定》,使得新三板正式扩容至全国,整个板块获得了飞速的发展。截至2016年1月7日,累计挂牌企业已达5234家。挂牌企业来自各行各业,这充分体现了新三板的开放和包容,新三板为整个资本市场注入了新的活力,为中小企业对接资本市场提供了难得的机遇,成为我国多层次资本市场中不可或缺的组成部分。


      对于中小型企业来说,在新三板挂牌除了能够实现企业融资之外,还能提高企业声誉,规范企业的财务管理,同时在中介机构的帮助下为企业建立现代化的公司治理制度。在这个过程中,律师的作用是不可或缺的。从企业与律师事务所签订专项法律服务协议进行初步尽职调查开始,到企业整体变更,再到对企业进行正式尽职调查出具法律意见书过程中,律师的工作量巨大。


      企业挂牌新三板,律师对于企业的尽职调查是涵盖企业方方面面的内容,范围广、内容庞杂,现就几个常见问题做一下说明:


      1.实际控制人的认定


      对挂牌公司实际控制人的判断和认定对于同业竞争、关联交易、独立性和公司持续经营能力等尽调事项有着直接的影响。同业竞争的判断标准就是控股股东、实际控制人及其控制的其他企业与挂牌公司的业务是否构成或可能构成直接或间接的竞争关系。实际控制人属于关联方之一,实际控制人和公司之间发生的交易,属于关联交易,应当予以披露和规范。独立性调查时,要求调查公司与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业在业务、资产、人员、财务和机构方面的分开情况,从而判断公司的独立性。在持续经营方面,要调查公司最近两年内实际控制人是否发生变更,如发生变更,要判断变更对公司持续经营的影响。由此可见,对挂牌公司实际控制人的判断和认定是我们整个尽调工作的重点和基础。


      根据《公司法》的规定,实际控制人是指虽然不是公司股东,但通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配公司行为的人。《公司法》虽然强调实际控制人不是公司股东,但实务中这一点已经被淡化,即控股股东是自然人的情况,除非该控股股东与其他人存在特别的协议,一般控股股东同时就是实际控制人。这并不是与《公司法》的规定存在矛盾错误之处,而是实务中,一般将实际控制人做最基本的理解,即谁能实际控制公司,谁就是实际控制人。实际控制人可能通过股权关系对公司实施控制,也可能通过投资关系、协议或者其他安排对公司实施控制。


      《主办券商尽职调查工作指引(试行)》要求通过查阅公司股权结构图、股东名册、公司重要会议记录、决议以及公司历次股权变动的相关文件,调查公司的股权结构,股东持股比例(包括直接和间接持股比例),以及直接或间接持股是否存在质押或有争议的情况,判断公司控股股东及实际控制人。因此,我们认为,认定公司控制权的归属,即需要审查公司相应的股权投资关系,也需要根据个案的实际情况,综合对公司股东大会、董事会决议的实质影响、对董事和高级管理人员的提名和任免所起的作用等因素进行分析判断。


      2.关联交易


      确定关联交易前需要先确定关联方,以《企业会计准则第36号—关联方披露》为基础,结合《公司法》、《上市公司信息披露管理办法》的规定,我们认为挂牌公司的关联方包括:(1)挂牌公司的母公司、母公司控制(直接或间接控制)的其他企业、母公司的董事和高管及两者关系密切的家庭成员;(2)实际控制人、实际控制人控制、共同控制或施加重大影响的其他企业、实际控制人关系密切的家庭成员及其控制、共同控制或施加重大影响的其他企业;(3)5%以上的股份的法人股东或一致行动人;5%以上自然人股东及其控制、共同控制或施加重大影响的其他企业、5%以上自然人股东关系密切的家庭成员及其控制、共同控制或施加重大影响的其他企业;(4)董监高人员及其控制、共同控制或施加重大影响的其他企业、董监高人员关系密切的家庭成员及其控制、共同控制或施加重大影响的其他企业;(5)子公司;(6)依据“实质重于形式”原则确定的其他情形。


      另外,关系密切的家庭成员包括:配偶、父母、子女及其配偶、兄弟姐妹及其配偶;配偶的父母、配偶的兄弟姐妹;子女配偶的父母。


      关联方明确确定后,对于关联交易的核查就相对简单,主要侧重于决策是否按照公司章程等履行了必要的内部审批程序,特别是定价是否公允,与市场独立第三方价格相比是否有较大差异;来自关联方收入和采购占公司主营业务收入和采购总额的比例;关联方的应收、应付款余额分别占公司应收、应付款项余额的比例是否过高,关联交易是否真实,关联应收款项的可收回性;关联交易产生的利润占公司利润总额的比例是否较高;关联交易有无大额销售退回的情况;是否存在关联方关系非关联化的情形;关联交易的必要性和持续性以及减少和规范关联交易的具体安排。


      3.同业竞争


      同样的,要核查同业竞争首先要确定竞争方,按照《主办券商尽职调查工作指引(试行)》的规定,竞争方包括三类:挂牌公司的控股股东、实际控制人及其控制的其他企业。但是在实务中,我们一般建议将此做适度扩大化解释,对于竞争方的确认扩大为:(1) 控股股东、实际控制人及其控制的其他企业;(2) 控股股东、实际控制人的一致行动人及其控制的其他企业;(3) 控股股东、实际控制人的近亲属及其控制的其他企业;(4) 公司的董监高人员及其近亲属所控制的其他企业;(5) 持股5%以上的法人股东及其控制的其他企业;(6) 持股5%以上的自然人股东及其近亲属所控制的其他企业;(7) 依据“实质重于形式”的原则确定的其他主体。


      确定了竞争方,我们再来看看解决同业竞争的思路。目前,解决同业竞争的常见办法一般为:买进来、卖出去、转业务、注销。


      买进来就是将竞争业务或者竞争方并购到挂牌公司内,可以是股权收购、资产收购,也可以是吸收合并、股权增资。需要注意的是,股权收购的,如果挂牌公司不能取得控股地位,则不能起到消除同业竞争的效果;卖出去需要真转让,不可通过转让给第三人,实质上却由第三人为原股东代持股权的方式来解决表面的同业竞争,这会导致类似于关联交易表面非关联方的问题,不符合审查要求;转业务是为了保留竞争方的独立地位,对业务内容进行调整,取消竞争业务,保留非竞争业务,但同样的,需要真实的转出,不仅是变更竞争方工商营业执照登记的经营范围,还需要采取调整竞争方的产品等实质性措施;注销,将竞争方注销可以彻底解决同业竞争问题,一般在竞争方已经没有存在价值的情况下采用。


      在尽职调查中,除了这三方面,还有其他许多问题需要律师一一核查,例如环保问题、劳动用工问题、行政处罚问题等等。


      新三板是中小企业在资本市场上的主战场、主载体,只有快速挂牌,有效提升企业市值,才能在未来商战中立于不败之地。


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